疫情影响下，许多企业经营状况不佳甚至难以为继。在此形势下，进行集体劳动关系调整，是部分企业继续生存的迫切需求。

企业进行集体劳动关系调整一般有三种方式：一种是以“客观情况发生重大变化”与员工协商变更劳动合同，无法协商一致的，可以解除劳动合同，依据是《劳动合同法》第40条第3项；一种是经济性裁员，企业因经营困难等原因直接裁减20人或者10％以上的人员，依据是《劳动合同法》第41条；一种是决定解散，企业不再经营存续，终止全体员工的劳动关系，依据是《劳动合同法》第44条第5项。

第三种方式意味着企业死亡，劳动关系的处理反倒简单了，而对于想要活下去的企业，实际上只有前两种方式可供选择。鉴于裁员有严格的程序，包括制定方案、与工会或全体员工磋商、向劳动行政部门报告等，企业更多地会选择第一种方式，即以“客观情况发生重大变化”为由调整劳动关系，包括变更及解除。

由此产生的问题是：什么是“客观情况发生重大变化”？疫情影响下，什么样的情形才叫“客观情况发生重大变化”？企业以“客观情况发生重大变化”为由调整劳动合同，应当如何操作？

鉴于不同地区对相关问题的观点存在较大差异，本文主要基于全国性的法律规定及上海法院的判例进行分析。

对于“客观情况发生重大变化”的内涵尚没有明确具体的解释性规定，导致实践中对《劳动合同法》第40条第3项的适用存在较大争议。

《劳动合同法》第40条第3项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。该解除应当提前30天书面通知员工或者额外支付一个月工资，并支付经济补偿。

如何理解其中的“客观情况发生重大变化”？现有的全国性规定是原劳动部1994年颁布的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（下称“《说明》”，《劳动合同法》第40条源自《劳动法》第26条，故可参考《说明》），《说明》认为：“客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并排除“濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难”等应当适用裁员条款的情况。

该条列举了四种构成“客观情况发生重大变化”的情形，即不可抗力、企业迁移、被兼并、企业资产转移；需要注意，该条认为还应排除“濒临破产、经营困难”等商业风险导致的情况。由此可见，该条主要认可的是非企业主观原因导致的重大变化——从列举的情形看，这种重大变化还应当是根本性的、整体性的。但是，该条没有进行特征性或者要件式的描述，加上《说明》颁布距今近30年，相较于当今社会存在一定的滞后性，参考价值有限，难以解决《劳动合同法》第40条第3项应当如何适用的问题。

实践中，对于不可抗力等非企业主观原因导致的情况变化构成“客观情况发生重大变化”基本没有争议，主要争议是：对于企业主观原因导致的情况变化，比如企业基于经营状况或者经营规划而调整组织结构或经营模式，是否构成“客观情况发生重大变化”？

单就上海而言，对“客观情况发生重大变化”认定是较为宽松与灵活的，相当数量的判例认可企业主观原因导致的情况变化，包括企业因经营状况、业务终止、业务外包、股权变动、经营模式变更、甚至是董事会等管理层的决定导致的组织结构调整、停工停产等等。

在上海市第一中级人民法院（2019）沪01民终2056号杨广占诉亿滋食品企业管理（上海）有限公司劳动合同纠纷一案中，法院阐述了理由，认为：“在当前经济环境的大背景前提下，考虑到企业在经营上可能发生的困难、亏损或业务紧缩，也可能因为市场条件、国际竞争、技术革新等造成工作条件改变等实际情况，如果强制企业不能够进行变通，势必会造成企业利益受到巨大损害，最终也会影响到劳动者的利益。因此，从长远发展的角度，对于企业主动对经营模式及组织架构进行的调整，只要查明不存在违反诚实信用原则和公平原则的情形，应可认为属于‘客观情况发生重大变化’。”法院还进一步指出，《说明》第26条中列举的企业迁移、被兼并、企业资产转移等情形，应当理解为仅是对“发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况”这一解释的说明性举例，不应理解为具有排他性。

需要注意的是，部分地区比如北京对“客观情况发生重大变化”予以严格认定，更倾向于排除因企业主观原因导致的情况变化。

从上海的司法实践来看，疫情下“客观情况发生重大变化”常见情形主要包括：生产经营困难、门店及营业点关闭、业务终止或大幅减少、业务外包、业务转型、资产转移、部门及岗位裁撤、停工停产等等，其中的主要考量因素分述如下。

企业不能单纯以疫情为由主张客观情况发生重大变化，还要证明疫情导致企业情况也发生了重大变化。

根据全国人大法工委对新冠疫情的定性：疫情是突发公共卫生事件，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。疫情对诸多企业的经营造成了不利影响，也是众所周知的事实，故企业以疫情主张客观情况发生重大变化具有一定合理性。

但根据《劳动合同法》第40条第3项，客观情况发生的重大变化还需导致劳动合同无法履行。假如疫情对企业未造成不利影响或者影响很小，企业当然不至于无法履行劳动合同，也就不存在与员工协商变更及解除劳动合同的事由。换言之，外部环境的变化是否对企业产生了内部影响及其影响程度，仍然需要在个案中进行具体分析。

比如，在上海市第一中级人民法院（2021）沪01民终10363号上海巨昂科技有限公司与王筱晨劳动合同纠纷一案中，法院首先认为 “2020年初发生的新冠疫情以及其延续发展对社会经济之影响系众所周知之事实”，即依常理认为巨昂公司“企业情况变化”的主张具有一定的事实依据，再对巨昂公司的情况进行个案审查，认为“在案证据亦显示，新冠疫情发生后，巨昂公司正常经营受其影响，较长时间段仅有部分员工轮岗上班”，最终认定构成客观情况发生重大变化。

客观情况的变化应当是重大的，影响的员工应当是群体的而不是单个的。

按常理，变化是否重大往往可以根据变化的影响来判断。企业主张客观情况发生重大变化的目的，在于调整与员工的劳动合同，实践中常会将受影响员工的数量或范围作为判断变化是否重大的标准之一。

疫情下，为挽救困难的生产经营，企业针对员工采取的措施一般有三种：一种是稳岗调薪，维持企业的现有组织机构，通过调整薪酬来降低成本；一种是调岗，裁撤相关部门、业务点及其员工，将部分员工调整至其他岗位或关联公司；一种是停工待岗，后续视情况再决定处置方案。显而易见，如果疫情导致企业情况的变化是重大的，那么无论哪种措施，针对的理应是一群人，而不是某个人——一个人决定不了企业的存亡。换言之，疫情下企业采取的措施应当是基于企业整体的宏观调整，而不是针对员工个体的单个调整。

在上海市第一中级人民法院（2022）沪01民终470号普发真空技术（上海）有限公司与蒋荣劳动合同纠纷一案中，一审法院认为“普发公司审计报告显示普发公司的确于2020年重大亏损。且该变更范围系针对多个部门，涉及多名员工，并非是针对蒋荣一人”进而认定构成客观情况发生重大变化，二审法院对此赞同。

疫情下，企业的自主经营权和员工的合法权益，应当予以平等、妥善的保护。企业以客观情况发生重大变化解除劳动合同，应当遵守法定程序，履行诚信磋商的义务，避免损害员工权益而被认定为违法解除。

根据《劳动合同法》第40条第3项，客观情况发生重大变化致劳动合同无法履行后，企业不能直接解除劳动合同，而应与员工协商变更劳动合同。换言之，协商变更劳动合同是以客观情况发生重大变化解除劳动合同的前置程序，没有履行或没有适当履行协商变更程序的，构成违法解除。

正如疫情初期人社部发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（下称“《劳动关系问题的通知》”）第2条规定：“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。”可见，从政策导向看，稳岗是疫情下劳动关系处理的首要目标。

实际操作中需要注意两点：其一，履行协商变更程序的基础是维持劳动关系、继续履行劳动合同，而不是协商解除劳动合同。很多企业将协商解除劳动合同当作协商变更程序是错误的。其二，如果未履行协商变更程序，企业将确定地被认定为违法解除，而无回旋余地。从公开的判例看，未履行协商变更程序是法院认定企业构成违法解除的最常见理由，应当引起重视。

协商变更劳动合同应当是合理的协商，应当体现企业维持劳动关系的善意。企业作为协商变更程序的发起者与主导者，应当向员工提供合理的变更方案。如果企业提供的变更方案明显不合理，法院有理由认为企业没有维持劳动关系的意愿，虽形式上协商，实质上是想直接解除劳动合同。

协商变更的内容主要是岗位及薪资，薪资可能随岗而变，也可能不变。常见方式有两种：一种是企业向员工提供一个或多个具体岗位，供员工选择，一种是企业向员工提供内部转岗机会，但需要员工通过面试、竞聘等方式才能得到。后者是否属于合理协商，存在一定争议。

对于协商方式，企业原则上以提供具体岗位为妥，如果基于实际情况确难提供，可以提供转岗机会。但对于协商内容即岗位及薪资应注意：一是岗位应当与员工的能力相适应，“大材小用”或者“强人所难”都是不合理的；二是如果要薪随岗变，薪资不宜与原薪资相差太大。

总体来讲，协商变更是否合理的认定，难以一概而论，更多的是根据个案的具体情形，依据常理审查企业是否尽到了诚信磋商的义务、是否对劳动者造成重大不利影响。

根据《劳动合同法》第42条，有五类特殊员工即使企业与其不能就变更协商一致，也不能以客观情况发生重大变化解除劳动合同，企业应当另寻解决方案。

这五类特殊员工可理解为“老弱病残孕”，具体是：1.老：在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；2.弱：从事接触职业病危害作业但未进行离岗前职业健康检查的，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；3.病：患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；4.残：在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；5.孕：在孕期、产期、哺乳期的女员工。其中，需要注意第3类和第5类员工筛查，因为实践中较常见的是请病假处于医疗期的员工和“三期”女员工。

需要说明的是，企业以客观情况发生重大变化解除该些特殊员工的劳动合同，将被确定地认定为违法解除，而且在此情形下，员工如果要求恢复劳动关系而不是要求经济赔偿——“要工作不要钱”，法院往往会支持员工恢复劳动关系的主张，这与其他劳动合同解除案件是不同的。其他解除案件中，法院对恢复劳动关系的主张一般会进行相对严格的审查。